Une irrégularité fréquente… et souvent sanctionnée par le juge

En matière de commande publique, la régularité de la procédure de passation constitue un enjeu majeur, tant pour les acheteurs publics que pour les entreprises candidates. Parmi les principes fondamentaux qui gouvernent cette matière, le principe de transparence occupe une place centrale.

Ce principe impose à l’acheteur public de définir des critères et sous-critères de jugement des offres clairs, précis et portés à la connaissance des candidats dès le lancement de la consultation. Toute entorse à cette exigence est susceptible d’entacher la procédure d’irrégularité et d’exposer le marché à une annulation contentieuse.

1. Le principe de transparence : une obligation structurante de la commande publique

La jurisprudence administrative rappelle de manière constante que les critères et sous-critères doivent être suffisamment précis pour permettre aux candidats de comprendre les attentes de l’acheteur et de présenter une offre adaptée.

Le Conseil d’État l’a clairement affirmé dans une décision de principe du 15 décembre 2008 (n° 310380). Dans cette affaire, l’acheteur avait prévu un sous-critère relatif à des « services annexes », sans toutefois en définir précisément la nature ni l’étendue, se contentant d’exemples non limitatifs.

Pour le juge, une telle imprécision laissait à l’acheteur une marge de choix discrétionnaire excessive, incompatible avec les exigences de transparence et d’égalité de traitement des candidats. La procédure de passation a donc été annulée, quand bien même ce sous-critère n’était pas prépondérant dans la notation finale.

En pratique : un critère ou sous-critère mal défini est, à lui seul, susceptible de vicier toute la procédure.

2. L’acheteur est strictement lié par les critères annoncés dans le règlement de la consultation

Une autre source fréquente d’irrégularité tient au fait que l’acheteur se fonde, lors de l’analyse des offres, sur des critères ou sous-critères non prévus dans le règlement de la consultation.

Le tribunal administratif d’Orléans l’a rappelé dans un jugement du 4 août 2011 (n° 1100202) : en appréciant la valeur technique des offres à partir d’éléments tels que la solidité financière des entreprises ou encore des considérations sociales non prévues au règlement de la consultation, l’acheteur a méconnu ses propres règles.

Le juge a considéré que cette pratique justifiait l’annulation de la décision d’attribution du marché.

Principe clair : l’acheteur ne peut pas « ajouter » des critères ou sous-critères en cours d’analyse, même s’ils lui paraissent pertinents.

3. Des items d’évaluation qui ne correspondent pas aux critères annoncés : une irrégularité sanctionnée

Même lorsque l’acheteur se réfère à un critère annoncé, l’irrégularité peut résulter de l’utilisation d’items d’évaluation qui ne correspondent pas directement aux éléments portés à la connaissance des candidats.

Dans une décision du 12 août 2022 (TA Marseille, n° 2206089), le juge a censuré l’analyse des offres au motif que les items utilisés pour noter la « note méthodologique » (références, délais, phasage, etc.) ne correspondaient pas aux éléments décrits dans les documents de la consultation.

Cette solution a été confirmée par d’autres juridictions administratives, notamment les tribunaux administratifs de Poitiers (30 juin 2025) et de Nancy (25 avril 2016).

Autrement dit : un simple décalage entre les critères annoncés et les éléments effectivement notés peut suffire à caractériser une irrégularité de la procédure.

4. Les autres pièces du marché ne peuvent créer de nouveaux critères de notation

Enfin, il est essentiel de rappeler que les documents techniques, tels que le CCTP, ne peuvent servir de fondement à la création de critères ou d’items de notation.

Le tribunal administratif de Limoges l’a jugé sans ambiguïté dans un jugement du 26 juin 2024 (n° 2100954) : le CCTP constitue un référentiel de conformité technique, mais ne peut être utilisé comme critère de sélection des offres, sauf à méconnaître les règles de la commande publique.

En définitive, la vigilance s’impose à chaque étape de la procédure de passation. Une définition imprécise des critères, l’ajout d’éléments d’analyse non annoncés ou encore un décalage entre les critères affichés et leur mise en œuvre concrète sont autant d’écueils susceptibles d’entraîner l’annulation d’un marché public, avec des conséquences juridiques et financières parfois lourdes.

Que vous soyez acheteur public soucieux de sécuriser vos procédures ou entreprise candidate désireuse de faire valoir ses droits, une analyse juridique rigoureuse en amont comme en aval de la consultation est essentielle.

Un accompagnement juridique en amont ou en contentieux permet de sécuriser la procédure, d’identifier les irrégularités et, le cas échéant, d’engager les recours adaptés (référé précontractuel, contractuel, recours en contestation de validité du contrat).

N’hésitez pas à nous contacter afin d’échanger sur votre situation et bénéficier d’un accompagnement adapté à vos enjeux.